香港法院無權行使「違憲審查權」的法理邏輯

2019年11月18日，香港高院裁定「反蒙面法」違反基本法。香港高院的裁判行為缺乏司法謙抑，使自身置身於政治漩渦，直接引發香港特區「違憲審查權」（實際上是違反基本法審查權）之爭。從法理角度釐清香港特區「違憲審查權」的行使主體及方式，關係到「一國兩制」能否健康運行。

一、普通法傳統下的「違憲審查權」

普通法傳統下的違憲審查權模式，主要有兩種：一是美國模式；二是英國模式。

美國模式下的聯邦法院享有違憲審查權，直接宣佈國會通過的法律無效，就是部分學者主張的「普通法傳統」，即將此當作唯一的普通法制度。因此，在「普通法＋憲制性成文法」背景下，法院往往具有違憲審查權。不少學者據此主張香港特區的憲制與美國類似－－有普通法、有憲制性成文法，構成了「普通法傳統」的相似而賦予香港法院享有「違憲審查權」。然而，美國「三權分立」的政治體制與香港特區的「行政主導制」在內容與形式上截然不同。當前的香港「行政主導制」彰顯不足，行政權備受立法權與司法權制約，並不意味香港的政治體制是「三權分立」。在中央與特區政府的共同努力下，健全中央依照憲法和基本法對特別行政區行使全面管治權的制度後，香港「行政主導制」將大有起色。香港法院未經授權，行使違反基本法審查權，既過度插足政治問題，又制約特區政府依法施政，以「三權分立」對沖消解「行政主導」，容易引發憲制危機。

英國模式是否可為香港法院享有「違憲審查權」提供理論基礎？答案仍是否定的。「議會至上」的憲法原則，導致英國沒有最終形成現代違憲審查意義上的司法審查。在普通法體制下，基於對立法機關的尊重，法院在行使司法審查權時，一般只會宣佈訴爭法律在案件的具體爭議中「不適用」，即採取「個別效力」方式。當然由於判例法的特點，這種「個別效力」實際上可能會演變為 「一般效力」，但法院在個案中仍不會直接宣佈法律「無效」。質言之，司法審查只能針對政府行為，成為行政訴訟意義上的審查（亦稱為「司法複核」）。隨著歐盟立法完善，英國憲制實現突破性發展，議會主權原則遭到挑戰。1998年，英國議會通過的《人權法案》（2000年10月2日生效），明確吸收了《歐洲人權公約》的主要條款，從而在個案中，法官如認為議會之法與《人權法案》相牴觸，可作出「不一致宣告」。至此，英國法院獲得部分審查權。然而「不一致宣告」是一種「軟權力」，法官無權推翻議會立法的權力，是否接受法院的裁判由議會最終決定。

綜上所述，英國模式下的法院長期沒有違憲審查權，只有在香港回歸後通過吸收《歐洲人權條約》才具有部分受到諸多限制的違憲審查權，甚至存在被議會否決的可能。因此，普通法傳統下的英國模式不能為香港法院的「違憲審查權」提供法理基礎。

二、香港法院有違反基本法的審查權？

英國將普通法移植到香港，為便於實行殖民統治，建立總督制，而沒有選擇議會主權體制。當然，從本質上言，香港的總督制隸屬英國的議會主權體制。《英皇制誥》《皇室訓令》是香港回歸前的憲制性文件。在1991年以前，香港法院並沒有審查香港立法機關的法律是否違憲的權力，實踐中也沒有相關案例。這主要基於幾個原因：第一、在殖民統治體制下，港督的權力在港英當局至高無上，同時擁有行政和立法權，主持香港行政機關的行政局和立法機關的立法局，並委任兩局的議員，兩局討論的一切議案或法案，最終需要港督簽署才可通過（1985年廢止）。香港法院無權挑戰港督的立法權力。第二、1991年以前，大多數港英法律是英國法律直接移植。英國法律與《英皇制誥》《皇室訓令》處於同一位階，香港法院自然無權對這些法律進行審查。第三、《英皇制誥》《皇室訓令》無保障人權內容，缺乏違憲審查權的裁量標準。

儘管香港法院沒有違憲審查權，但港英當局將英國的司法複核制度移植香港。據1966年《英國法律適用條例》，英國的判例，包括司法複核的判例，在香港是具有拘束力的。在1991年以前，司法複核的案件基本是關於行政行為的合法性，即以《英皇制誥》《皇室訓令》為基礎判斷政府是否越權，但幾乎沒有出現過因違反殖民地憲法性文件而審查香港立法局通過的條例的合法性。

1990年4月4日，香港基本法頒佈後，港英當局對香港政制進行大幅度「改革」，肆意擴大香港司法權，擾亂香港原有的司法體制，嚴重違反中英聯合聲明。1991年，港英政府的立法局通過《香港人權條例》，將其作為《公民權利和政治權利國際公約》在香港的實施性法律。香港法院可根據《香港人權條例》審查香港立法機關的立法，如發現有侵犯人權的情形可宣佈其無效。港英當局的改革行為與香港基本法期待的「保留香港原有法律制度」相去甚遠，為香港特區的管治帶來許多不穩定因素。1997年2月23日，全國人大常委會廢除《香港人權法案條例》中的凌駕條款，意味著依據該凌駕條款而形成的判例失去效力，往後的司法裁判亦不需再遵循這些判例。換言之，香港法院依賴於《香港人權條例》的凌駕性條款的「違憲審查權」隨之消失。

從規範分析法的角度亦可證成香港法院無基本法上的「違憲審查權」。顯然，暫時性確立（默認）香港原有法律的合法性並不意味是永久的。根據《香港基本法》第8條、第160條之規定，包括普通法在內的香港原有法律如與基本法相牴觸的，不採用為香港特區法律，如以後發現與基本法相牴觸，可依照基本法規定的程序修改或停止生效。這意味著，即使香港法院依據普通法傳統獲得所謂的「違憲審查權」，只要明顯與基本法相牴觸，就不再「原封不動」。而香港現行的《緊急情況規例條例》雖經全國人大常委會有關決定確認而符合基本法，並採納為香港特區法律，日後同樣可能因與基本法牴觸而失去效力。然而，自特區政府制定「反蒙面法」後，中央多個有關部門堅定支持特區政府依據「反蒙面法」加強執法力量，而對香港高院僭越權力，就「反蒙面法」行使所謂的「違憲審查權」表示嚴重關切。可見，中央不認為「反蒙面法」違反基本法，而主張香港高院的裁判行為不符合基本法，亟需糾正。

根據法律效力位階原理即可「瓦解」香港法院享有所謂「違憲審查權」的依據。毋庸置疑，基本法是憲制性法律，是香港其他法律的上位法，香港其他法律自然不能與作為上位法的基本法相牴觸，這符合上位法高於下位法的法律效力位階原理。但這並不意味著基本法等同於憲法，更不意味著基本法解釋就是憲法解釋。香港法院在個案中，解釋基本法後再進行裁判，也並不意味著可以對香港法律進行審查，這點與英國法院在個案中的處理大同小異。事實上，香港法院是否享有所謂的「違憲審查權」的本質性問題在於如何理解憲法與基本法的關係，亦即基本法是否可以等同於憲法？顯然，從這個角度來看，香港法院對基本法的解釋只是在個案中對不同位階的香港法律進行選擇、解釋，而這一過程不能理所當然地理解為香港法院依據基本法對香港法律進行審查。質言之，香港法院根本沒有所謂的「違憲審查權」，即沒有「違反基本法審查權」。

基本法是一部授權法。香港法院享有獨立的司法權和終審權以基本法的授予為限度。從各國實踐來看，違憲審查權絕非司法權的必然權能。既然基本法沒有明文規定香港法院享有違憲審查權這一重要權力。事後審查的違憲審查權依然屬於中央，是否繼續授予、如何授予這一權力，由中央按照實際情況決定。

綜上所述，無論是英國普通法傳統下的法院，抑或港英當局的法院享有的「違憲審查權」，依據都是法律的明文規定，而非法院通過裁判的方式獲得。香港回歸後，香港法院裁判的憲制基礎已革新為憲法和基本法。在這一法理邏輯下，香港的「違憲審查權」理應需要法律的明文規定。香港法院自設違反基本法審查權的實質是普通法凌駕於基本法之上，是一種僭越權力的行為。

三、違反基本法審查權機制的構築進路

香港高院判決「反蒙面法」的行為嚴重侵蝕中央權力，給「一國兩制」帶來諸多負面影響。鑑於此，全國人大常委會有必要重塑違反基本法審查權的權力分配。具體而言，全國人大常委會可通過釋法方式明確違反基本法審查權歸其所有，香港的任何機關無權行使。同時為尊重香港司法權，全國人大常委會可授予香港法院對涉及香港自治範圍內的法律享有違反基本法審查權，並重點排除涉國家安全、特區社會穩定、特區與內地合作的法律。當香港法院在審理案件時遇到需要對非自治範圍內事項的法律進行審查時，可通過終審法院向全國人大常委會提出審查要求，由常務委員會工作機構送憲法和法律委員會進行審查並提出意見。

總體而言，上述關於違反基本法審查權的權力配置也是參照「政治問題不審查」原則。特區法院應恪守司法機關的角色本分，尊重行政權和立法權，避免引發憲制危機。◆