公投入憲：法不理、政不治乎？

公民復決不是公民投票

1997年推動第四階段憲改時，民進黨乘機積極再提出「公投入憲」的議題。就在緊要關頭的時刻，美國在台協會的高級官員也忍不住地直奔陽明山表達關切。當時基於「干涉內政」的敏感性，雖然美國方面並未直接表達意見或有所評論，但其實大家都心知肚明，美國是擔心公投一旦入憲，民進黨的《台獨黨綱》就有了踏板，將不利於「中」美即將進行的「建設性戰略夥伴關係」，甚至於可能再度激起兩岸之間「不必要」的緊張態勢。當時陽明山上參與修憲的國民黨官員隨口答稱：中華民國憲法已有創製復決權的規定，公投入憲並不為奇。然而美國官員也應口答道：關於這項規定，美國很清楚，但此項規定與公投不一樣。到底公民投票與我國憲法所規定的創製復決兩權是否一樣呢？

單就從英文的原文來看，公民投票與復決就已不同，前者為plebiscite，而後者是referendum；除了運作形式相近之外，其字源的背景及運作內涵也不相同。主要是因為近世紀以來，許多學者、政治人物和媒體對此二個名詞交互混用，導致意義混淆不清、難以清楚的分辨。如果從字面的意義去瞭解，公民投票應該是一種漫無限制的、直接的公民意見表達，對任何議題、任何看法和意見都可以依自由意志盡情地表達，甚至非理性的、無知的、胡說八道式的意見都可以表達。然而復決的意涵則是對於某些經過專業性及制度性討論後得出的議案，循制度性的程序規範，依自由意志表達意見。很多人硬把法國第五共和憲法第11條的規定翻譯成公民投票，其實根據其內容，應該是公民復決的內涵。況且第89條第3款也規定：「總統決定將修改案咨送兩院聯席會議討論時，其決議無需交公民復決。」其規範的特性就更加明確為公民復決、而非公民投票了。

既要公投何需入憲

從政治學的理論來看，根據盧梭、洛克等人的社會契約論，社會和國家之所以形成，乃是基於人民的共同契約。因此，任何法律（包括憲法）及制度都是源之於該項契約。然而當人民整體形成改變契約的共識時，隨著舊契約的廢除，舊法律和舊體制當然也就被推翻。而形成這種共識的程序，就是公民投票。由此可見，公民投票在本質上是超出憲法體制之上、反映當時社會勢力關係的具體形式；它不受憲法的規範和制約。如果依此理論的推演，那麼所謂「公投」入「憲」本身在邏輯上就存在著矛盾性：既然公投，就不需要入憲；既然要入憲，就不能叫公投，而應該稱為創製復決。進一步來看，關於人民整體契約的轉移事項，概括來說，一般包括領土、主權、國民、國體、政體等的改變，以及重新制憲。除此之外，凡在既定契約範圍內運行的事項，包括修憲、國家重大公共政策、地方自治事項等，都應是契約內所賦予的權利，即創製復決的行使。所以說，公民投票與創製復決雖然在形式上相近，但本質上卻是截然不同：公民投票具有政治的屬性；而創製復決則為法律的屬性。

再檢視歷史的經驗，公民投票常常被用來作為對既成政治勢力正當化和合法化的程序工具，譬如外蒙古的獨立、加州的併入美國、1938年奧國的併入德國、波羅的海三國的併吞和獨立等。其實不管有無公民投票，這些地區或國家的結果和命運都是一樣，公民投票只不過是對既有的政治勢力作認可而已。另外的情況則是統治者為了鞏固既得權威，於是透過公民投票，將其權威正當化及合法化，並藉此剷除舊勢力和推翻舊體制，建立適合其權威運作的新體制。主要仍是因為公民投票本身就具有超越體制的權威及對既成政治勢力靠攏的特性。這種情況最常發生在政治強人之極權或威權的統治型態，如拿破侖、希特勒、埃及的納瑟等人。

接著再從法理來說，假如公民投票真的與創製復決具有相同的意義，那麼現行憲法既已明白規範了人民對法律有創製復決兩權，為何不思從體制內立法落實，而反而還要把公民投票再入憲呢？豈不多此一舉，混淆視聽？果若再將公投入憲，則又將置現行體制的創製復決兩權於何地呢？況且公民投票本質上就具有推翻舊體制的特性與功能，其實說穿了「公投入憲」也就是要否定憲法前言所揭示的「依據孫中山先生創立中華民國的遺教」，換句話說，就是要推翻中華民國立國基礎的舊體制，建立一個台灣主權獨立的中華民國新體制罷了。如此一來，它將牽動美國的重大國家利益，既然是如此嚴肅的議題，美國那能不關切？而更重要的關鍵是，公投雖然有推翻舊體制的功能，但是都必須以既成的勢力作後盾，如蘇聯勢力控制下的外蒙古公投、美墨戰爭後征服者勢力下的加州公投、希特勒極權控制下的德國公投等。若非如此，貿然舉行公投將置國家於戰爭邊緣或置社會於動亂之中。然而國、民兩黨到底是什麼樣的考量非出此下策不可呢？

民進黨在為《台獨黨綱》找背書人

首先來探討民進黨的動機，民進黨於1991年通過《台獨黨綱》時，基本上是想先鞏固既有的票源，然後再從此基礎，透過適時的政策，如勞工政策、婦女政策、社會福利政策、反黑金政策等，擴大票源，進行爭取執政權；同時也試圖依此方針，逐漸容入各種不同的政治主張，如美麗島系、新潮流系、台獨基本教義派……等，以擴張政治勢力。儘管該項基本方針不變，但是也不能不考慮到國內不同意識型態的選民組合，尤其是廣大的中產階級可能無法接受極端、偏激的政治主張；另外更必須考慮海峽兩岸勢力攤牌和對決的時機不成熟。因此，基於這樣的政治現實，不得不需要將剛硬的主張從事加軟處理，把台獨主張設定在公民投票的結果前提上，也就是試圖把台獨建國的責任，透過公民投票，由台灣人民來共同承擔。然而接下來的問題是，如果民進黨是執政黨的話，當然不需要把公投法制化，本來公投就是體制外、超越法律之上的政治勢力顯現，一旦公投結果一出爐，掌握主導權的勢力，就可以把舊體制推翻，拿破侖、希特勒、戴高樂等人，那一個不是這樣做的？只是以當時的社會政治勢力來看，在可見的未來，民進黨執政的可能性並不高，她並不是掌握主導的政治勢力。因此，就算公投出爐，認可《台獨黨綱》，執政勢力依然可以依政治現實的需要，宣告該項公投不合法而無效。基於整體形勢的考量，民進黨想要達到「進尺」以建立台灣共和國或制定新憲法的目標，就只有從「得寸」方面下手，那就是「公投入憲」。這樣一來，就可以不管民進黨是否為執政黨，只要一舉行公投，就不怕台獨沒希望了。而且一旦台獨公投通過，民進黨隨而執政的可能性必然大增，彼此形成「良性」循環，對台獨是有百利而無一害，豈能不為？

國民黨想藉直接民意壓制民代

當然，民進黨也已認知到，在初階段中，就算公投入憲，必然會訂出排除條款，把國家認同、領土主權等的議題排除在公投之外。但是只要公投一詞入憲，工具就算俱備了，接下來就看運用的技術和技巧了。儘管有排除條款，但是既然可以舉行有效力的公民投票，那麼就能發揮公民投票的效能推翻排除條款，如果連排除條款都無法推翻，又怎麼能稱為公民投票呢？所以只要時機一到，還怕目標不能達成嗎？但是執政黨又為何會如此無知，任憑民進黨設計呢？

其實，國民黨也有自己的算盤。國民黨會從不認可公投，走到默許公投入憲，也是基於形勢的無奈。如果說，國民黨默許公投入憲，是為了糾正代議政治的弊端、想消除黑金政治、提升議事品質、讓民意直接反映於政策，那也未免太把國民黨理想化了。其真正的原因是，經過十年的政治解放之後，所有大大小小的民意代表自主性已無限度擴張，個個過度自我膨脹，不僅縱慾無度危害人民，更令國民黨無法忍受的是，挾「民意」（其實是己意，票是買來的，那裡還會有民意存在）壓制「黨意」，甚至於不惜拂逆「上意」。顯然這幾年來，對國民黨而言，民意好管理、易引導、能疏導；反而代議士不易教化（利慾薰心，那能教化）。眼見這樣的情勢，最好的策略就是釜底抽薪，將民意提升上來，壓制國會；同時透過政黨的機器，牽動民意，自然可以成功地牽制代議士順從黨意及上意；再經由傳統政治文化的發酵，更能進一步強化領導人的統治權威。如此情況下，公投入憲有何不好？所以在國發會期間，李登輝先生已經表達了不排除公投入憲的意思，後來是因為牽動了美國方面的關切而暫緩了下來。而最近這一波的「公投入憲」波濤，則是由連戰先生所掀起。

連戰先生自從被認定為國民黨下一屆總統候選人之後，其民調的支持度長期滯留谷底，如果不想出一些奇招，在下世紀初執政權恐怕就要交出來了。於是就在今年1月4日的一場國際研討會上發表演講時，指出：「民主政治是民意政治，不是民粹政治。民粹是以激情的民意來凌駕制度，民主是以制度來反映民意。……未來……公民投票制度的設計，也應列入考量，因為它不僅是彌補代議制度的不足，更是讓民意直接反映到政策上的機制。」這一段話，用來鼓舞選民可能很有效，主要是因為目前一般有識的選民確實已非常厭惡當前的代議制度，而且要把民意直接反映到政策上，更是受到歡迎。但是如果再深一層來探討，很容易就發現，這一段話的前後呈現嚴重的矛盾，而且將來如果落實，後果相當危險、情勢必會失控。當然，民主政治是民治，而不是民粹；而且民治是要在體制內運行、建立秩序，進而鞏固制度的；但民粹卻是激勵人民、推翻舊制度。至於新制度的建立，更不可能透過民粹的方式來建立，反而又要重新建立一個新的代議制度來推動。如果再回頭檢視一下前面所討論的公民投票，應該可以很清楚的得知，公民投票的本質和功能，剛好與民粹相符合，根本與民治的方向是南轅北轍，所以公民投票更會走向民粹，怎麼可能會達到民治的結果呢？這一段話豈不是在騙老百姓？

西方「公民投票」經驗：弊大於利

其次，既然要以制度來反映民意，那就應該根據制度來考慮，而不是去破壞制度。中山先生一向反對代議政治，主張直接民權，他不可能不考慮到讓民意直接反映到政策的問題，所以明白的揭示人民對法律有創製復決兩權。他為什麼不用公民投票的名稱呢？這就是制度設計的奧妙之處，一方面把與人民生活直接相關的事權歸之於地方；而與人民生活較疏遠、資訊不易取得、專業性高、一般人民無足夠知識能力瞭解的事權，如國防、外交、貨幣等，則歸之於中央。顯然，中央事權的議題層面小而事理艱深；地方事權的議題層面廣而事理淺顯。而廣大層面的地方自治事項，包括人事和法律，必由人民直接管理，故曰縣的地方自治乃國之礎石。而至於中央之選舉權亦由人民直接行使之，其餘同等之權，即罷免權、創製權及復決權則選出「委任代表」執行之（見《孫文學說》第六章），而委任代表不得有自由裁量權，必須將民意直接反映到中央政策上。至於西方所採行的公民投票，自18世紀民權運動之後，歷經一個多世紀的試驗，證實了弊多於利，而且往往成為破壞民主政體的有效工具；它雖然產自於民主的理論，但卻最易破壞民主，可能是它同時具有民主和民粹的成份，甚至於民粹的成份超過了民主的成份吧！德國憲法學家羅文斯坦（Loewen新台灣人ein）就指出：「在19世紀憲法之公民投票，蓋為偏激或獨裁之目的所濫用，致惡名昭彰，普遍為公民所厭棄……。」（KarlLoewen新台灣人ein,Verfassungslehre,3.Auf,1957,s268）到了20世紀60年代美國文化大革命時期，一些學生領袖對於美國政府參與越戰的決策，雖然完全符合美國的體制運行，但卻不認同這種決策的正當性，因而提出參議民主（participatorydemocracy）的主張，認為國家的決策應該由人民的直接參與，才不至於受政客左右而違背人民的利益。但在現實運作起來，不僅無法制度化，而且徒增社會的混亂，終告失敗。事實上，對於國家重大政策的決定，關乎資訊和智能，如果要求大多數的選民都能達到「必要程度」的瞭解，然後作理性和正確的判斷及選擇，顯然是一種無理的要求。從歷史的經驗得知，這種判斷和選擇常常受到外來的宣傳，不斷的灌輸特定目的的說詞，甚至受到威脅利誘，而遭到扭曲和變質，進而危及國家社會的安全。西方國家推動民主政治已達二、三百年之久，尚且如此，都不敢貿然採行公民投票，我國真正推行民主，也不過是近十年的事，憑什麼可以貿然採行、而又能遠離民粹維持真正的民治呢？

「法不理而政不治」矣

然而情勢已發展至此，如果要對公投入憲作一可能性的預測，在可見的未來應該還不至於貿然把公民投票一詞列入憲法條文之中。最有可能的情況是，採用許宗力先生的建議，在憲法條款中增列「反併吞條款」，寫明「堅決反對武力統一」的宣示，而授權總統做必要的處置，其方式包括透過國會的決議及台灣地區的公民復決。不管怎麼說，台灣民眾反急獨，當然也反急統，更反對被武力併吞，這是絕對可以理解的。憲法中增列這樣一條反併吞條款，也令他們心理更為踏實，不但符合民情，也較能取得朝野的共識。然而反併吞條款其實是象徵性意義高於實質的政治意義。

總之，中國的官場，政治嗅覺非常敏銳，概多善於、也都願意揣測上意，抓住風向，以求飛黃騰達。既然朝野兩黨都對公民投票有所需求，以營造有利的政治情勢，這種「抹壁兩面光」的「好事」，一般官員和政客都會喜歡爭先恐後地去做，機會來了，誰還會在乎體制不體制呢？但是身為執政當局的諸公，以及有識之政治人物，可不能昏了頭，任憑一些短視、勢利的人硬把公民投票說成是與創製復決權一樣，跟民治同義，活生生地將之插入於憲法之中，恐將置國家社會於危境之中，可真是「法不理而政不治」矣!!◆