釣魚台之紛爭要取得真正的解決 中方須盡速狀告國際法院

自從九月七日在釣魚台海域一艘中國大陸漁船與日本巡邏艦隊相撞以來，隨著中日紛爭升溫的同時，有兩件事的發展值得我們特別注意。第一是日本軍隊（所謂自衛隊）在釣魚島上明目張膽刻劃日本標誌。以漢字標寫「日本國」，旁邊併圖上日本國徽（紅色太陽）。第二件是日本一度渲染將與美國於十一月在釣島海域舉行聯合「奪島」軍事演習。模擬中國已「非法佔領」釣魚台而發動「奪回」該島之戰（此事後來又由雙方否認）。由國際法眼光來看，這兩項的重要性，均非同小可。這第二件發展雖然目前已被否認，但在否認之前居然日本人有這樣的構思，值得我們深切注意。這是日本人一貫狐假虎威手法之變本加厲。譬如多年來日本炮製所謂日美有關「周邊事務」的協議，最後證明完全是日本造出來以提高自己身價的玩意。但儘管日本醞釀的美日參加「奪島」之軍演已證明是莫須有之事，卻已促使對歷史以及國際法敏感的人們聯想到一個跟美國與釣魚島有關的另一個角度上的法律問題。這兩件事，一實一虛（至少最新發展是如此），卻有密切連帶關係，故本文將之合併分析與評論。

通常國際上如發生地域（包括島嶼）之爭時，要決定爭執雙方對該地（或島嶼）主權之主張（claim）孰為優越，須靠兩個準則來決定。首先須看何方發現的年代在先。另一就是有無實際行使主權的事實。雖然在發現釣魚台的年代先後上，中國有文字記載之史實顯示遠遠早過日本，但自明、清以後即無中國行使主權之紀錄可尋。自1970年代中日釣魚台之爭以來，無論是台灣當局或大陸當局，也沒有在釣魚島上實際行使主權的事跡。民間保釣船隻，甚至在官方海巡或海政船艦護航到釣魚島海域，並在與日本巡邏船艦對峙狀況下，圍繞釣島一圈藉以宣示主權，確實有之。但僅能到達對日本霸佔釣島冀建「排他性」主權之企圖，起得法律上的駁斥（rebuttal）作用而已。這卻不能更改中國人（包括台灣與大陸）近數十年來在釣魚台並沒有實際行使主權之事實（雖然釣魚台在行政體繫上，是劃歸台灣宜蘭縣管）。反觀日本不但在釣魚台附近早已建立了燈塔，而且現在又在島上樹立日本國的標記與國徽。這都是要建立日本在釣魚台行使主權的佐證。按照國際法上「先占」原則（prescription，一譯「時效」），從現在到若干時日以後，日本既然在釣島已樹立以上所說的標誌，那麼這樣的作為可以形成在釣島有連續行使主權之形象。在那種情況下，日本對釣魚台主權之主張，恐將比中國只有發現較早的憑據更為過硬。中國人一向對國際法不重視，很多人以為一句「自古以來就是中國的」就可以壓倒一切。孰知如真的到了國際法廟堂之上，這是遠遠不夠的。

假想日美沒有取消聯合「奪島」演習 其所牽涉的法律問題為何

如果日美聯合「奪島」軍演沒有取消的話，我們對於圍繞釣島的國際法問題種種，將能得到更深一層的啟示。所以我們現在假定它還沒有取消，以便探討這些更多問題之枝節。先說中國對釣魚台主權的主張如確實優越於日本的話，那麼美國參加日本對釣魚島「奪島」的演習，就等於是跟著日本一道侵犯中國在釣魚島的主權。顯然，美國當初沒有考慮到這一個角度。所以才有早先同意舉行日美聯合「奪島」軍演的宣佈。有關釣島日本自知在其他方面比不過中國，所以堅持它在釣魚島（尖閣列島）的主權是來自美國的「轉讓」。那麼，我們要追問到底美國有沒有權力藉「轉讓」而幫日本建立了它對該島的主權。

猶憶2008年，中、日在釣魚台附近也有撞船事件發生。但因撞沉的是一艘台灣籍漁船，所以由台灣當局對日交涉與處理。而這次907撞船事件，是發生在一艘大陸漁船身上。所以應該由北京處理。由於以上所言的兩件後續事件均與此次撞船有關，所以同樣應該由大陸當局來處理，是責無旁貸的。至於應當如何處理，個人認為應該由國際法角度來探索，方能達到比較滿意的答案。以下我所說的「中方」，是指大陸當局而言。而我說的「中國」，是包括了大陸與台灣，或是歷史上的中國。

日人在釣魚島上銘刻日本國標誌；中方當如何應付

我們既知日人在釣魚島刻劃日本國的標誌旨在建立日本在該島行使主權之佐證，那麼中方的相應對策可說有二。其一是政治性的。即也派軍隊到釣島立下中國的標誌，包括插上中國國旗與國徽。但這樣做，一定立刻與日本軍隊起得武力衝突。那豈不更促成了日美聯合「奪島」之適當性與必要性、甚至合法性﹖這樣做，是撇開主權爭執之法理不談，而僅訴諸武力，變成純意氣之爭。也就是把自己有利的工具不用，而取了別人可能佔上風的途徑。至為可惜。何況，那樣做，中方正好陷入了他們請君入甕的陷阱。恰恰給日本一個藉口重提日美聯合「奪島」軍演的必要性。

第二個對策，乃是訴諸國際法。就是要想辦法能逼使日本與中國在法理上攤牌對比，看誰對於釣魚台主權的主張更為優越。關於這方面，本人已有無數次的文章論及。所以在避免重複的原則下，僅想指出如要與日本對比的話，除了上述的發現的年代孰先、以及行使主權的事跡以外，還有一點。即日本所謂「轉讓」一節的合法性。日本自知它對釣魚台（日人稱尖閣列島）發現的時間至少比中國晚363年（見日本教授井上清在日本《歷史研究》學刊1972年元月號第381期的一篇文章)。也知道中國在明朝就已經將釣魚島列為中國海防體系（見日本橫濱大學村田忠禧教授2004出版的《尖閣列島釣魚島爭議》一書）。所以，日本政府又編出一個「轉讓」的理由，作為對釣魚島主張的依據。意即釣魚島是美國在1972年將沖繩群島(即琉球群島)「歸還」日本時，把釣魚島一併劃歸給了日本。現在我們要來看，日本這個由美國「轉讓」的說詞，在法律上是否能成立。

美國「轉讓」釣魚島給日本說法能成立否﹖

首先，無論在二戰時期盟邦的宣言（《開羅宣言》﹔《波茨坦宣告》）、或是1951的《舊金山和約》的條文，都是規定日本在戰後除了它自己本來的四個大島與附近的小島以外，其它所侵佔一切別國的地域島嶼悉皆放棄讓出。日本也在《舊金山和約》上簽字認可。美軍也就是基於戰時盟邦的約定才在戰後（對日和約還沒有簽訂以前）接管了琉球群島與釣魚台列島。可是在1951年《舊金山對日和約》簽訂後，美國並沒有將其暫時接管的這些島嶼物歸原主﹔而是單方決定，擅自將它們於1972送給了日本。並用了「回歸」（reversion）予日本之虛名，作為障眼法。如果我們要審核日本所謂經美國轉讓而得來釣魚台的所有權（即主權）之真實性，我們要問兩個問題﹕（１）美國在二戰後佔領的這些島嶼，對這些島嶼它有沒有主權。有紀錄顯示，美國自己承認不諱，它僅是擁有「行政權」（administrative rights）。那麼，既然在授予方的美國僅有「行政權」，為什麼到了接受國日本手上就變成了「主權」﹖（２）美國對它軍方佔領的這些島嶼有權私相授受「轉讓」給日本嗎﹖這是個複雜問題，不但與中日對於釣島主權爭執有關，而且對美、日進入釣島海域軍事演習的合法與否，也有直接關係。所以須要略為講解。

如上所述，美軍在二戰後由日本軍隊手中接管琉球群島與釣魚台列島，是根據兩個理由（法源）。第一、戰時盟邦之議定﹔第二、在戰後和平條約簽訂以前。所以，接管只是暫時之計。最後，等到和平條約（對日和約）簽訂，日本既已簽字認定它須將這些島嶼（如同日本侵佔別國其他地域一樣）加以放棄讓出。到此，美軍暫時接管的任務也已完成。這些暫時接管的島嶼就當物歸原主才是。但美國並沒有如此作。所以它在1972年對日本作琉球群島的法律性是絕對有問題的。依照邏輯推理，發生了第三個問題﹕（３）既然美國擅自將琉球群島與釣魚台列島奉送日本屬非法，那麼第一、日本還能說它對釣島的主權是來自美國的「轉讓」嗎﹖另外，第二、美國如真依照原來已宣佈的十一月與日本聯合於釣魚島海域軍演，絕對將是侵犯中國的海域。那麼，這樣的法律後果，美國（與日本）將如何承擔？所以，最後只好改口取消。

中方如何逼使日本（美國）在國際法上攤牌

按照我們剛剛的分析，不但日本對釣魚台主權的主張依據遠不如中國，而且連美國以一個接管者的身份竟然於1972年擅自將琉球群島與釣魚台列島送給日本，說得輕微些，也是沒有國際法的依據的。既然如此，中方下一步棋應該如何走，才能將中國應有的權利「兌現」﹖當然，如果中方能經過外交途徑說服日本接受中方立場（譬如溫家寶總理對日相菅直人的告誡），那是最好的結果。下面的討論，則是建立於日本不接受中方說服工作的大前提之上。何況，如果中日之爭，這一次平息了，永遠會再回來。但如能訴諸國際司法解決，即將一勞永逸。

所以，最可靠的辦法，還是須要中方在國際法上與日本、美國「攤牌」。可是如何攤牌，是個大學問。我們首先須知，國際法不是任何單方面說了就算，在一個古典案例Jesse Lewis(The David J. Adams)Claim，美國對加拿大，（1910）的判例，對此問題已有交代。即由於國與國之間的平等地位，不能以任何國家單方面對國際法之解釋加諸另一個國家之上。所以，在有兩個或多個國家對任何國際法問題有爭執時，必須經由一個國際司法解決程序來得到裁決，方能作為最後權威性的定讞。

在中國與日本關於釣魚台主權之爭，追根究底是一個國際法關於主權的問題。現在，又有美國的介入。增加了一個法律問題﹕即美國當初有沒有權利將它本是暫時接管的島嶼於1972年奉送給日本（假如美日聯合在釣魚台海域「奪島」軍演沒有取消，那麼還有一個「奪島」軍演本身是否合法的問題）。既然如此，中方應當如何尋求符合以上所言國際司法解決的要求，來達到徹底而一勞永逸的解決。答案有二。（一）仲裁。即交由一個仲裁法庭來評斷做出決議（award）。（二）狀告坐落海牙的「國際法院」。如走仲裁之途徑，必須先有日本（美國）同意，除了同意交由仲裁以外，尚須事先同意有關訴諸仲裁的問題各項、裁判如何參生、甚至應該運用的法律規範等等。而且關鍵在如果對方不同意的話，就等於白費精力。可是如訴諸「國際法院」則有不同的意義，但也須要注意幾項要點。

首先，須要建立「國際法院」對此狀告的管轄權。因為國與國間的平等地位，所以，唯有在「國際法院」能確立其對爭端當事國的管轄權時，才能受理一個申告的案子。日本是按照《國際法院規約》第36條常川接受該法院的管轄權的。中國並非如此。但這並不是問題。因為如果中國逕往「國際法院」提出申告的話，基於另一能授予該法院管轄權的原則（英文叫Forum Prorogatum），只要中國申告在先而被告的日本來國際法院應訊答辯，即可構成該法院對中國控告日本的訴案之管轄權。如果日本不來「奉陪」，因為日本既然接受國際法院常川管轄權卻拒絕前來應訊，就等於在全天下眼前承認它的理虧。

另外，對中國而言，有兩點須知道。第一、在國際法院所有的判例中，據我研究的心得是﹕只要國際法絕對站在原告的情況下，原告是絕對勝訴的。譬如美洲小國尼加拉瓜在1984年向國際法院狀告美國。控訴美國在尼加拉瓜海灣佈雷並封鎖其海灣﹔另外還資助與派遣游擊隊進入尼加拉瓜，企圖推翻該國（左傾）政府。因為在此案國際法絕對站在尼加拉瓜一邊，所以結果國際法院判決美國敗訴。而且，美國在預先風聞尼加拉瓜將去國際法院申告之前已正式通知國際法院撤銷它原先接受該法院常川管轄權的承諾。可是國際法院照樣受理了尼加拉瓜的申告。而美國雖然已撤銷了它對國際法院的常川管轄權的接受，但為了表示其撤銷並非害怕尼加拉瓜控告的面子問題，還指定了一個代理人（agent）出庭應訊。以免會讓人認為它已經自我認輸、承認自己無理。同樣的，對中國而言，在釣魚台問題上，既是國際法絕對站在中國這一邊，那麼中國如以原告身份告進國際法院，絕對無須擔心中國不勝訴。也不必擔心日本不來「奉陪」。因為正如尼加拉瓜狀告美國一樣，日本既然接受國際法院常川管轄權，如若拒不出庭，豈不先已承認它自己理虧。另外一點，就是中方既不接受國際法院常川管轄權，而這次去該法院作原告，並不表示以後永遠須接受國際法院的管轄權。所以儘管放心去告上日本一狀。其結果是除中國勝訴以外，還建立了中國崛起的大國風度。

結束語

可是一樣，要狀告日本進國際法院，一定事不宜遲。因為，如上所述，日本已在釣島上極力建立其行使主權之假象與佐證。如中方再拖延下去，到相當時日以後，日本得到國際法上「先占」（或時效）原則之助，中方僅靠發現釣島年代在前之依據，將相形之下缺乏超越於日本行使主權之佐證，勢必輸於日本。到時將悔之晚矣。另外，至於對美國如何處理。個人認為，在中方真準備去國際法院申告的話，不單是日本覬覦釣魚台一案而已，連美國在1972年非法將他暫時接管的琉球群島奉送給了在二戰中的戰敗國日本（而沒有歸還原主國的中國），也可以一併告進去。當然，這後者是較大的動作，未嘗不可以暫時「刀下留人」，等到美國真要助紂為虐時，再拿出來作殺手鑭不遲。◆