台灣的法律地位

一

自辜汪會談以來，台灣歸屬問題又成為熱鬧話題。一個有趣但不意外的現象是：不論是官方或非官方皆從特定立場來討論或主張台灣歸屬問題。結果是越說越亂，讓大眾一頭霧水。

不同的政治勢力或個人，對於台灣的歸屬，可能都有不同的企盼。但是，不論何種想法，都應斟酌到國際法上的可行性，一個逾越國際法所能容忍範圍的主張，將使其可行性大打折扣。

不可否認的，迄今為止，已有不少人在國際法領域中，嘗試對於台灣歸屬的問題發表見解。雖然如此，筆者仍希望再次從國際法角度釐清一些爭議點並提供另一個思考的方向。當然，本文所提出的觀點是否可行，仍待進一步的檢視。不過，法律層面的分析僅供政策擬定的參考，台海兩岸未來何去何從，不是法律問題而是現實問題。

二

台灣（包括台灣、周邊島嶼及澎湖群島）原為中國領土。但中國於1895年與日本簽訂《馬關條約》，將台灣割讓與日本。自1895年起，台灣即屬日本領土。

一九四一年中國對日宣戰並同時聲明廢棄中日間所締結的所有條約。有一種說法認為：《馬關條約》因中國方面的聲明廢棄而致失效。基於《馬關條約》而發生的割讓，即無法律上的依據。因此，台灣回歸中國。這種說法在國際法上是否可行，值得商榷。國際法上的條約可分為兩種：立法條約及處分條約。所謂立法條約是指為締約國長期樹立行為規範的條約。此種條約在本質上都有一段較長的生效期間。處分條約則是在於解決或處理特定的事項或問題。因此，處分條約在性質上一經履行即無存在價值而喪失效力。因此，處分條約不可能像立法條約長期地生效。《馬關條約》在於解決中日雙方間特定問題，屬於處分條約性質。因此，《馬關條約》的內容一經中日雙方履行達到目的，即喪失效力。換言之，台灣移交日本以及其他條約內容被中日雙方落實之時，《馬關條約》即因履行而失效，亦即《馬關條約》「功成身退」。但《馬關條約》所欲發生的結果當然是繼續存在。因此，日本取得對台灣的領土主權一點，並不受《馬關條約》的失效而有影響。若《馬關條約》在一九四一年時早已不再生效，則中國不可能以《馬關條約》為標的，宣佈喪失其效力。基於以上所述，則我們也不可能主張因《馬關條約》在1941年喪失效力，而使日本在同年喪失對台灣的領土主權，當然也就無法主張台灣在當時即回歸於中國。

1941年中國雖單方面廢止中日間所有條約，但此項動作並不能造成台灣脫離日本領土主權的效果。

三

1943年，中美英三國對日發表《開羅宣言》。其中曾言明，中美英三國的「宗旨」在於「使日本在中國所竊取之領土，如東北四省、台灣、澎湖群島等歸還中華民國」。1945年，中、美、英三國續發表《波茨坦宣言》。該宣言強調「開羅宣言之條款，應予履行」。同年，日本簽署投降文件，在文件中聲明誠實履行《波茨坦宣言》的內容。

《開羅宣言》及《波茨坦宣言》揭示了台灣歸還中國的意旨。《開羅宣言》及《波茨坦宣言》在性質上是否條約，一直是有爭議的。但這個問題對於當時台灣仍屬於日本領土的法律地位，並沒有任何影響。析言之，若《開羅宣言》及《波茨坦宣言》不是條約，則它根本不會發生法效，當然也不可能產生日本對台灣領土主權喪失的結果。反之，若該兩宣言為條約，則頂多拘束中、美、英三國。日本非該宣言「締約國」，對其不發生約束力，也當然不發生任何法效。該宣言中所言台灣應脫離日本而回歸中國，對日本來說沒有造成任何法律上的義務。事實上，前揭兩宣言所揭示的是：日本在未來應將台灣歸還中國，而不是規定日本對於台灣的領土主權移轉於中國。

投降文件在性質上屬於條約。在此條約中，日本承擔了一項義務，即：在未來把台灣歸還於中國。基於此項義務，日本應再進一步與中國簽訂條約，將台灣領土主權移轉於中國。此項條約有可能是和平條約或其他性質的條約。在未簽訂條約之前，台灣──在法律上──仍屬日本領土。

由於在《開羅宣言》中明言台灣歸還於「中華民國」，因此有人主張，日本歸還台灣的對象是「中華民國」，而不是「中華人民共和國」或「中國」。「中華民國」與「中華人民共和國」的法律定位為何，下文另行敘述。但此種主張犯了二個錯誤：第一個錯誤是把「政府」與「國家」兩個概念混為一談。第二個錯誤是以現在的兩岸局勢，來解讀當年的歷史文件。國家是國際法上人格者，它能享有各種權利及義務，而政府僅是國家的機關，對外代表國家而已。在二次大戰期間，與日本交戰的國家為中國，而當時對外代表中國的政府為中華民國政府，而當時的名號為中華民國。《開羅宣言》是當時「中國」與美、英兩國的共同宣言。而中華民國政府當時是以對外代表中國之政府的身份為《開羅宣言》。基此，《開羅宣言》中所稱之中華民國，除了中國之外不可能另有所指。

四

1945年，基於投降文件，在台灣的日軍由中國政府受降。在受降之後，中國即採取各種併入國土的措施。

在國際法上，投降僅具有軍事性質。因投降而佔領的地區，謂之軍事佔領區。軍事方面的投降，不可能引起領土主權變動的效果。在國際法上，台灣在日軍投降之後仍為日本領土。如前文所提，日本仍應依據投降文件與中國方面達成協議移轉台灣領土主權予中國。

以條約方式將台灣領土主權移轉於中國的機會是1952年的《舊金山合約》。但是中華人民共和國政府於一九四九年成立。自此以後，中華民國政府與中華人民共和國政府分別主張為中國之政府及具有對外代表中國之資格。面對此種情勢，兩個政府皆未受邀參加「舊金山和會」。也就是：中國沒有與會。由於中國未參與會議及不能簽署《舊金山合約》，因此，日本僅在《舊金山和約》中宣佈「放棄」對台灣的領土主權。日本在《舊金山和約》簽字週年，也與中華民國政府簽訂《台北和約》。《台北和約》中特別明定日本承認《舊金山和約》中日本放棄台灣之規定。

「放棄」引起日本對台灣領土主權的喪失。在法律邏輯上，領土因領土國的放棄而成為無主地，即：不屬於任何國家的土地。而無主地可被其他國家以先占方式而取得。先占的條件有二：（一）對於無主地實施有效管轄，（二）有取得的意思。今估不論中國在一九四五年受降之後在台灣所採的併入國土措施，有否逾越國際法的範圍，但此項措施卻顯示出中國實際上有效管轄台灣。而另一方面，中國取得台灣領土主權的意思，不僅可由前述措施顯現出來，也可由其他各種官方之行為及主張可以見之。從國際法的角度來看，中國取得台灣的領土主權應是植基於先占。

五

由於1949年中華人民共和國政府成立，因此台灣領土主權歸屬又生爭議。在國際法上，一個國家僅有一個政府，而對外由政府代表國家。政府則可經由和平方法改變或經政變或革命手段而改變。通常一個新政府的產生不會導致「國家」人格的改變。換言之，國家繼續存在，但它的政府已經不同。當然政府的改變也可能導致國家的改變，即：變成另一個國家。但此點取決於新政府、人民的意願及國際社會的態度。一個國家的政府經由革命方法而改變時，在新政府最終完全控制全部國家之前，通常在該國境內會出現兩個抗爭的政府，並分別主張其為該國政府。換言之，國家處於分裂的狀況。此時相互抗爭的政府面對面時，是互為政治實體，亦即一國之內的兩個政治實體。

1949年之前，中國的政府為中華民國政府。但1949年中華人民共和國政府成立之後，在法律上則發生了誰是中國政府爭議甚至兩個國家的爭議。

海峽兩岸政府自始即堅持其間的爭執是代表中國政府屬誰的問題，而非兩個國家的爭議，而後來雙方在對外關係中所建立的法律關係皆是植基於此點。例如：雙方在外交上所爭取的承認為政府承認，而非國家承認。而海峽兩岸邁出及進入聯合國，並非兩國的進出，而是代表中國之政府的改變。不可否認的，中華民國政府近年來的政策已開始調整為「雙重承認」、「中華民國在台灣為主權獨立的國家」以及「與大陸同時為聯合國會員國」的方向。此種政策的調整實是暗示了兩個國家的發展方向。

依據以上所述，則兩岸目前之法律狀況應如下：中國在國際法上的人格未曾消滅也未曾改變。一九四九年以前代表中國之政府為中華民國政府。一九四九年以後，代表中國之政府為誰，則視各國之承認而定。析言之，對於承認中華民國政府者而言，中華民國政府為代表中國之政府。反之，對於承認中華人民共和國政府者，中華人民共和國政府為代表中國的政府，對於承認中華民國政府為代表中國之政府的國家來說，大陸為政治實體。對於承認中華人民共和國政府為代表中國之政府的國家來說，台灣為政治實體。而海峽兩岸面對面皆為政治實體。

政治實體固然是國際法的主體，但並非國家，而仍是原來母國中的一部份。政治實體僅在過渡期間中為有限制的國際法人格者。政治實體僅為過渡現象，將來終將消滅。在法律邏輯上，政治實體若非分裂成新的國家，就是融合成一個體制。

對於承認中華民國政府為代表中國政府的國家來說，中國自1952年即已取得台灣的主權。歷史顯示，承認中華民國政府的國家逐漸改為承認中華人民共和國政府為代表中國的政府。但此項政府承認的改變，並不影響中國取得台灣領土主權的法律狀況。另一方面，一開始就承認中華人民共和國政府為代表中國政府的國家，若明示或默示承認台灣為中國領土，則對這些國家來說，台灣為中國的領土。

六

台灣的法律地位問題，不可能僅著眼於一兩個歷史上發生的事實並賦予法律上的意義，而導出結論，也不可能經由篩選或不當解釋國際法的規定，而導出自己想要的結果。一個適當的見解應是植基於整個歷史的事實以及在法學立場中的適當評價。

決定台灣法律地位的因素固然很多，但是在1949年之後，台灣法律地位實已與兩岸分裂的法律狀況相結合。因此，論述台灣法律地位，不能僅著眼於二次大戰期間中所發生的史實，而更應從兩岸分裂的狀況來瞭解台灣的法律地位。◆